Paru le 31-03-2020

Le décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 relatif au fonds de solidarité (...) tant attendu après l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers (...) des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 vient de paraitre au Journal Officiel et est disponible sur Légifrance.

Les conditions annoncées dans nos précédents articles sont confirmées et il s'en ajoute de nouvelles, encore plus restrictives.

Nous les analysons en détail dans l'article ci-dessous, mis à jour en fonction du décret.

Parution du 25-03-2020  mise à jour le 31-03-2020

Afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des très petites entreprises, l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers (...) des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 parue au Journal officiel du 26 mars 2020 indique que certains locataire ne peuvent encourir :

• pénalités financières ou intérêts de retard,
• de dommages-intérêts,
• d'astreinte,
• d'exécution de clause résolutoire,
• de clause pénale,
• de toute clause prévoyant une déchéance,
• ou d'activation des garanties ou cautions,

en raison du défaut de paiement :

• de loyers,
• ou de charges locatives,

dès lors que ces sommes sont: 

• arrivées à échéance entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire,
• afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux.

Les baux concernés sont ceux des personnes qui remplissent deux conditions cumulatives:

• des personnes physiques et morales de droit privé
• et qui exercent une activité économique

et une condition alternative:

• soit poursuivre son activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, 
• soit être susceptible de bénéficier du fonds de solidarité mentionné à l'article 1er de l'ordonnance n° 2020-317 du 25 mars 2020 susvisée. Ce second critère d'éligibilité a été précisé par décret du 30 mars 2020 qui vise précisément:
• • commerçants, artisans, professions libérales et autres agents économiques, quel que soit leur statut (société, entrepreneur individuel, association…) et leur régime fiscal et social (y compris micro-entrepreneurs), ayant :
  • un effectif inférieur ou égal à 10 salariés ; Ce seuil est calculé selon les modalités prévues par le I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale ;
  • un chiffre d’affaires sur le dernier exercice clos inférieur à 1 000 000€ ;

• • • La notion de chiffre d'affaires s'entend comme le chiffre d'affaires hors taxes ou, lorsque l'entreprise relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux, comme les recettes nettes hors taxes.

    • Pour les entreprises n'ayant pas encore clos d'exercice, le chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83 333 euros ;
  • un bénéfice imposable inférieur à 60 000 € augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant. Pour les entreprises n'ayant pas encore clos un exercice, le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant est établi, sous leur responsabilité, à la date du 29 février 2020, sur leur durée d'exploitation et ramené sur douze mois ;

  Et qui ont fait l’objet

• d’une interdiction d’accueil du public Ou 
• d’une perte de chiffre d’affaires d’au moins 70 % en mars 2020 (ou 50% pour les demandes transmises à compter du 3 avril 2020). La référence pour le calcul de la perte de chiffre d’affaires est précisée ci-dessous :
• • Entreprises existantes au 1er mars 2019: Chiffre d’affaires du mois de mars 2019
  • Entreprises créées après le 1er mars 2019: Chiffre d’affaires mensuel moyen entre la date de création et le 29 février 2020
  • Entrepreneurs (ou société dont le dirigeant a) bénéficié d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité en mars 2019: Chiffre d’affaires mensuel moyen entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020

Sont exclus du fonds de solidarité et donc de la suspension des loyers les cas particuliers des entreprises qui :

• ont débuté leur activité après le 1er février 2020,
• sont des personnes physiques titulaires d’un contrat de travail ou d’une pension de retraite, ou ayant bénéficié d'indemnités journalières de sécurité sociale d’au moins 800 euros en mars,
• sont contrôlées par une société commerciale au sens de l' article L. 233-3 du code de commerce ;
• contrôlent une ou plusieurs sociétés commerciales au sens de l' article L. 233-3 du code de commerce, si la somme des salariés, des chiffres d'affaires et des bénéfices des entités liées dépassent les seuils d'effectif salarié et de chiffre d'affaire précités ci-dessus,

Aucune distinction n’est en revanche prévue en fonction de la qualité du bailleur.

Les conditions d’application de ce texte sont donc relativement restrictives.

Les conditions d'accès à la suspension des loyers devaient initialement etre communes à celles définissant l'acces au fonds de solidarité.

Cependant, dans la dernière version des textes issue du décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 relatif au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 confirme que pour bénéficier de cette suspension, deux des conditions d'accès au fonds de solidarité ne sont finalement pas exigées:

Les critères des 2° et 9° de l'article 1er du Décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 qui exigent des entreprises prétendant à ce fonds de démontrer que :

 "2° Elles n’ont pas déposé de déclaration de cessation de paiement au 1er mars 2020,"

"9° Elles n'étaient pas, au 31 décembre 2019, en difficulté au sens de l'article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité."

La solution pour ces baux sera la même que pour les loyers échus antérieurement au 12 mars et non payés à ce jour. Les loyers restent exigibles à leur échéance ainsi que tous les accessoires.

Cependant:

• les huissiers ne délivrent pour l’instant des commandements de payer qu’au compte-goutte,
• les juridictions sont actuellement fermées aux contentieux non indispensables dont font généralement partie les contentieux locatifs. A Montpellier néanmoins, à la date du 24 mars, les référés étaient examinés. Cependant, le juge des référés peut désormais rejeter les demandes formulées, même avant l'audience, s'il lui apparait que les demandes sont irrecevables ou qu'il n'y a pas lieu à référé car, par exemple, la condition d'urgence n'est pas suffisamment remplie.)

Cependant le retour à la normale interviendra.

La « politique juridique » qu’elles adopteront lorsqu’elles traiteront des actions en paiement ou résiliation de bail au retour des audiences sera sans aucun doute d’accorder des délais de paiement facilement, et sur des périodes aussi longues que cela sera alors permis. (24 mois aujourd’hui).

Les bailleurs et preneurs peuvent, et nous leur recommandons, demander (entre autres) à leur éventuel créancier bancaire une suspension de leurs échéances d’emprunt pendant 6 mois (leur report en fin de tableau d’amortissement) au motif que leurs chiffre d’affaire sera très diminué durant tout le confinement.

Les banques ont reçu des instructions en ce sens et donnaient jusqu’alors une suite systématiquement positive (au moins verbalement) à ces demandes présentées par des entreprises touchées, mais cela s’offre t’il également aussi facilement aux bailleurs qu’aux preneurs et si oui, pour combien de temps encore ?

Selon nous, les premiers arrivés (et avenant de rééchelonnement signés ou à minima établis par la banque et transmis au bailleur) seront les premiers servis.

Nous vous encourageons également à solliciter de vous-même des délais de paiements pour faire face à vos engagements, notamment : Taxe foncière, CFE/CVAE si ne n’est pas déjà fait.

Enfin, la compression de charges non nécessaires, la communication avec les fournisseurs et clients doivent plus que jamais rester de mise.

La démarche que le locataire est supposé effectuer pour demander à bénéficier du fonds de solidarité est réalisée par voie dématérialisée, au plus tard le 30 avril 2020. La demande est accompagnée des justificatifs suivants :

• une déclaration sur l'honneur attestant que l'entreprise remplit les conditions prévues par le présent décret, l'exactitude des informations déclarées ainsi que la régularité de sa situation fiscale et sociale au 1er mars 2020 ;
• une estimation du montant de la perte de chiffre d'affaires ;
• les coordonnées bancaires de l'entreprise.

Il nous apparait donc tout à fait justifié pour le bailleur de solliciter de son locataire qui demande à bénéficier de la suspension des loyers, que celui-ci justifie avoir adressé ou à tout le moins établi ce dossier, et d'en demander copie, annexes incluses.

Non. Les textes sont clairs. Le loyer reste du. Seules les conséquences du non-paiement de loyer sont amoindries.

Le bailleur n'est pas dans l'obligation d'aller plus loin que ce que prévoit la loi et n'est pas tenu de proposer ou d'accepter expressément des délais de paiement voire, des remises de loyer.

Théoriquement, une action en paiement des loyers échus reste possible après une mise en demeure.

Cependant en pratique, même introduite par la procédure la plus rapide qu'elle la procédure des référés, elle ne pourrait parvenir au but recherché car :

• Les juridictions sont fermées a l'exception de quelques contentieux d’urgence, principalement en matière pénale. En ce qui concerne notre lieu d'exercice qu'est Montpellier: toutes les audiences, déjà programmées où à venir, sont annulées et de nouvelles convocations seront adressées ultérieurement. Devant le Tribunal Judiciaire ne subsistent que les procédures pénales urgentes, le référé d’heure à heure et les dossiers familiaux suivants : ordonnances de protection, éviction du conjoint violent ou urgences spécifiques (violences, enlèvement d’enfants …).
• Depuis l'entrée en vigueur de l'article 9 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire (...), "En cas d'assignation en référé, la juridiction statuant en référé peut rejeter la demande avant l'audience, par ordonnance non contradictoire, si la demande est irrecevable ou s'il n'y a pas lieu à référé." A n'en pas douter, la condition d'urgence propre aux référés est actuellement appréciée avec autant de rigueur qu'il le faut justifier de tenir le moins d'audience possible en pareil contexte.

Introduire une action à ce jour aboutirait donc soit : 

• à obtenir un rejet pur et simple de l'action et avoir exposé des frais d'huissier et d'avocat en vain,
• à obtenir un renvoi automatique de l'audience pour laquelle l'assignation a été délivré, vers une audience ultérieure, voire, si le confinement est encore en cours à cette audience de renvoi, à subir un nouveau renvoi encore ce qui ne présente pas grande utilité et l'obligation de prendre ensuite des conclusions pour adapter les demandes aux circonstances de fait et de droit qui seront alors en vigueur.

En toute hypothèse, cette action resterait gravée dans la relation contractuelle et laissera à la juridiction qui sera saisie pas la suite l'impression d'un bailleur empressé et présentant un étranger sens des priorités.

L'attitude la plus constructive à adopter côté bailleur nous semble donc actuellement d'accompagner les difficultés du locataire du mieux qu'il le peut compte tenu de ses moyens et contraintes financières propres.

Le Décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 relatif au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 confirme que pour bénéficier de cette suspension, le preneur doit produire: 

• une déclaration sur l'honneur attestant du respect des conditions prévues à l'article 1er du  décret initial n° 2020-371 du 30 mars 2020 (résumées ci-dessus) et de l'exactitude des informations déclarées.
• et soit l'accusé-réception du dépôt de leur demande d'éligibilité au fonds de solidarité
• soit, lorsqu'elles ont déposé une déclaration de cessation de paiements ou sont en difficulté au sens de l'article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité, le cas échéant, une copie du dépôt de la déclaration de cessation de paiements ou du jugement d'ouverture d'une procédure collective.

Nous encourageons le bailleur à solliciter à minima ces éléments.

Oui les factures doivent être établies et transmises. Attention à veiller à ce qu'elles ne comportent pas par défaut des termes qui pourraient laisser penser qu'elles ont été payées si tel n'est pas le cas: "dont quittance", "reçu", "payé" etc...

S'agissant de la TVA sur les loyers, elle est par principe exigible à l'encaissement de ceux-ci donc pas d'inquiétude: vous n'aurez pas à la reverser tant qu'elle ne vous aura pas été payée.

Cependant, si pour des raisons particulières, vous ayez opté pour "la TVA sur les débits" qui veut qu'elle soit exigible à la date d'échéance du loyer. Dans ce cas, il pourrait être utile d'examiner avec un avocat fiscaliste si cette option et réversible, et dans quel délai. 

Peut-être votre locataire vous a-t-il d’ores et déjà indiqué qu'au dela de la suspension du loyer, il estimait qu’il était en droit de ne pas régler tout ou partie du loyer du mois de mars, voire des mois suivants sous plusieurs motifs.

Vous vous interrogez sans doute sur le bien-fondé de ces positions et sur l’attitude à tenir en pareil circonstances.

L’épidémie constitue-elle un cas de force majeure plaçant le locataire dans l’impossibilité de régler le loyer ?

Non, la Cour de cassation considère que “le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure ”.Cass. com., 16 sept. 2014, n° 13-20.306, Bull. 2014, IV, n° 118. 

A noter toutefois deux jurisprudences dont une de la Cour de Cassation retenant que la force majeure peut être opposée par le créancier d’une obligation dont il n’a pu jouir afin de se soustraire à sa propre obligation de paiement. Un nouvel arrêt de la cour de cassation devrait intervenir prochainement sur ce thème que nous suivons avec attention.

L’obligation du bailleur d’exécuter le contrat de bail de bonne foi, l’oblige-t-il à en renégocier les termes ?

 Cela n’est pas à exclure. Des arrêts de la Cour de Cassation, chambre commerciale de 1992, 1998 et 2017 notamment rendus en matière de contrats instituant une dépendance économique entre professionnels de la distribution obligent la partie en position de force à renégocier. Cela nous semble cependant difficilement transposable devant une chambre civile seule compétente pour traiter d’une relation entre un professionnel commerçant et son co-contractant non commerçant.

Le contrat doit-il être « révisé » à l’amiable ou à défaut par un juge dans le cas où survient une circonstance qui ne pouvait être raisonnablement prévue lors de sa conclusion ?

L’article 1195 du Code civil sur lequel se fonde cette position n’est applicable qu’aux baux conclus, renouvelés ou novés postérieurement au 1^er octobre 2016. Si vous recevez de votre locataire une demande de renégociation visant ce fondement juridique (préalable indispensable pour agir sur ce fondement), nous pouvons vérifier ensemble si tel est votre cas, et le cas échéant vous assister dans les négociations.

Le bail peut écarter l’application de cet article qui n’est pas d’ordre public.

Le locataire est-il en droit de faire valoir l’exception d’inexécution au motif que l’interdiction qui lui est faite de recevoir du public emporte impossibilité pour le bailleur de lui délivrer le bien loué et justifierait que le loyer de soit pas réglé ?

Cet argument comme tous les précédents d’ailleurs, devra être examiné en fonction de l’impossibilité du locataire de poursuivre son activité en dehors du local (en télétravail) ou sans recevoir du public (vente à emporter).

Par ailleurs, il nous semble peu probable que cet argument soit accueilli par les juridictions. En effet l’obligation de délivrance de la chose louée nous semble établie puisque le locataire continue d’avoir accès à son local. En revanche le droit de jouissance du preneur est impacté mais le bailleur ne lui doit garantie que pour les troubles de jouissances causés par son fait ou par ses locataires ou les personnes dont il doit répondre. Or le bailleur n’a pas à répondre des mesures prises par le gouvernement dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire.

Nous restons cependant prudents dans notre analyse car la législation évolue de jour en jour.

Parution du 19-03-2020

Vous êtes bailleur d’un local commercial et vous vous demandez si les difficultés que rencontre actuellement votre locataire dans son activité risquent de justifier qu’il refuse de payer le loyer sur plusieurs mois.

Peut-être votre locataire a-t-il même, de son propre chef, suspendu un virement automatique que vous aviez convenu de mettre en place.

 Peut-être votre locataire vous a-t-il d’ores et déjà indiqué qu’il estimait qu’il était en droit de ne pas régler tout ou partie du loyer du mois de mars, voire des mois suivants, au motif que l’épidémie constitue, selon lui, un cas de force majeure le plaçant dans l’impossibilité de régler le loyer.

 Vous vous interrogez sur le bien-fondé de cette position et sur l’attitude à tenir en pareil circonstances.

Bien évidemment, il ne s’agit pas dans cet article de nier les difficultés que rencontrent les entreprises, et en particulier les commerces physiques. 

Cependant, vos questions sont légitimes car vous avez sans doute, vous-même, des charges à payer grâce aux loyers attendus.

 Alors que dit le droit dans ce genre de cas ?

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