Actualité du 17/11/2020 mise à jour le 04/01/2021

La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l'état d'urgence sanitaire et portant diverses mesures de gestion de la crise sanitaire  comporte un nouveau dispositif d’aide aux locataires de locaux professionnels comparable à celui édicté par l’ ordonnance du 25 mars 2020 n° 2020-316 pour le premier confinement.

Rappelons que l’Etat n’ayant pas la possibilité de modifier l’accord des parties dans un contrat de droit privé, avait édicté un principe de non sanction du non-paiement des loyers des entreprises tout en conservant la possibilité pour les bailleurs de solliciter une condamnation au paiement, voire des mesures conservatoires pour préserver le recouvrement de leur créance, mais encore d’exécuter les condamnations de payer par voies de saisies.

Nous avions fait remarquer que le champ d’application de cette disposition avait été considérablement circonscrit par les décrets postérieurs.

Ce nouveau dispositif reprend le principe de non sanction du non-paiement mais y ajoute des protections supplémentaires pour le locataire.

L’article 14 de cette loi dispose que les personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative de ce second confinement :« ne peuvent encourir d’intérêts, de pénalités ou toute mesure financière ou encourir toute action, sanction ou voie d’exécution forcée à leur encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée ».

« Pendant cette même période, les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires. »

Ces dispositions vont donc bien plus loin que celles du premier confinement puisqu’elles interdisent également aux bailleurs :

-       d’initier de « mesures conservatoires » pour les loyers couverts par la période de protection juridique.

-       de faire usage des « procédures d’exécution (…) à l’encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles» pendant la période du second confinement.

Ces protections sont entrées en vigueur rétroactivement au 17 octobre 2020 ce qui peut amener à invalider de nombreuses saisies conservatoires opérées avant la parution de ce texte et laisser à la charge des bailleurs les frais exposés dans ce cadre.

Cette protection restera en vigueur jusqu’à deux mois à compter du jour où la mesure de police administrative a pris fin pour l’entreprise concernée c’est à dire, deux mois après la réouverture de l’entreprise.

La loi renvoie à un décret pour ses critères d’éligibilité.

Le décret d'application de cette loi est paru ce 30 décembre 2020 sous le numéro 2020-1766 et définit enfin les conditions d'application de cette loi dans ses articles 1 et 2 reproduis ci-dessous.

Il s’agit de seuils bien plus élevés que ceux du premier confinement et le dispositif bénéficiera donc à bien plus de locataires :

- Seuil de 50 millions d’euros de chiffre d’affaire contre 1 million d’euros de chiffre d’affaires,

- Seuil d'effectif inférieur ou égal à 250 salariés au lieu de 10 salariés,

-  Seuil de perte de chiffre d'affaire inchangé: d’au moins 50 % sur le mois de novembre étant précisé que pour les entreprises ayant fait l'objet d'une interdiction d'accueil du public, le chiffre d'affaires du mois de novembre 2020 n'intègre pas le chiffre d'affaires réalisé sur les activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison.

La non sanction s'applique aux loyers et charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l'activité de l'entreprise est affectée par une mesure de police.

Il est probable que de très nombreux baux soient concernés.

Ces dispositions visent clairement à décourager les bailleurs récalcitrants à s’engager dans une procédure judiciaire, en paralysant non plus seulement l’efficacité de ces procédures, mais également les mesures conservatoires qui les précèdent et des mesures d’exécution qui les suivent.

Synthèse pratique à destination des bailleurs de locaux professionnels - Mise à jour le 17/04/2020

Vous êtes bailleur d’un local commercial et vous vous demandez si les difficultés que rencontre actuellement votre locataire dans son activité risquent de justifier qu’il refuse de payer le loyer sur plusieurs mois ?

Peut-être votre locataire a-t-il même, de son propre chef, suspendu un virement automatique que vous aviez convenu de mettre en place.

Peut-être vous a-t-il d’ores et déjà indiqué qu’il estimait qu’il était en droit de ne pas régler tout ou partie du loyer du mois de mars, voire des mois suivants, au motif que l’épidémie constitue, selon lui, un cas de force majeure le plaçant dans l’impossibilité de régler le loyer.

Vous vous interrogez sur le bien-fondé de cette position et sur l’attitude à tenir en pareil circonstances.

Bien évidemment, il ne s’agit pas dans cette synthèse de nier les difficultés que rencontrent les entreprises, et en particulier les commerces physiques. 

Cependant, vos questions sont légitimes car vous avez sans doute, vous-même, des charges à payer grâce aux loyers attendus.

 Alors que dit le droit actuel dans ce genre de cas ?

Afin de prévenir et limiter la cessation d’activité des très petites entreprises, l'ordonnance n° 2020-316 du 25 mars 2020 relative au paiement des loyers (...) des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 parue au Journal officiel du 26 mars 2020 indique que certains locataires ne peuvent encourir :

• pénalités financières ou intérêts de retard,
• de dommages-intérêts,
• d'astreinte,
• d'exécution de clause résolutoire,
• de clause pénale,
• de toute clause prévoyant une déchéance,
• ou d'activation des garanties ou cautions,

en raison du défaut de paiement :

• de loyers,
• ou de charges locatives,

dès lors que ces sommes sont: 

• arrivées à échéance entre le 12 mars 2020 et l'expiration d'un délai de deux mois après la date de cessation de l'état d'urgence sanitaire,
• afférents à leurs locaux professionnels et commerciaux.

Les baux concernés sont ceux des personnes qui remplissent deux conditions cumulatives:

• des personnes physiques et morales de droit privé
• et qui exercent une activité économique

et une condition alternative:

• soit poursuivre son activité dans le cadre d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire , 
• soit répondre aux conditions d'éligibilité précisées par décret du 30 mars 2020 qui vise précisément:
• • commerçants, artisans, professions libérales et autres agents économiques, quel que soit leur statut (société, entrepreneur individuel, association…) et leur régime fiscal et social (y compris micro-entrepreneurs), ayant :
  • un effectif inférieur ou égal à 10 salariés ; Ce seuil est calculé selon les modalités prévues par le I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale ;
  • un chiffre d’affaires sur le dernier exercice clos inférieur à 1 000 000€ ;

• • • La notion de chiffre d'affaires s'entend comme le chiffre d'affaires hors taxes ou, lorsque l'entreprise relève de la catégorie des bénéfices non commerciaux, comme les recettes nettes hors taxes.

    • Pour les entreprises n'ayant pas encore clos d'exercice, le chiffre d'affaires mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l'entreprise et le 29 février 2020 doit être inférieur à 83 333 euros ;
  • (critère abrogé par décret n°2020-433 du 16 avril 2020) un bénéfice imposable inférieur à 60 000 € augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant. Pour les entreprises n'ayant pas encore clos un exercice, le bénéfice imposable augmenté le cas échéant des sommes versées au dirigeant est établi, sous leur responsabilité, à la date du 29 février 2020, sur leur durée d'exploitation et ramené sur douze mois ;

  Et qui ont fait l’objet

• d’une interdiction d’accueil du public Ou 
• d’une perte de chiffre d’affaires d’au moins 50 % en mars 2020. La référence pour le calcul de la perte de chiffre d’affaires est précisée ci-dessous :
• • Entreprises existantes au 1er mars 2019: Chiffre d’affaires du mois de mars 2019 ou, au choix moyenne mensuelle de l'exercice 2019.
  • Entreprises créées après le 1er mars 2019: Chiffre d’affaires mensuel moyen entre la date de création et le 29 février 2020
  • Entrepreneurs (ou société dont le dirigeant a) bénéficié d’un congé pour maladie, accident du travail ou maternité en mars 2019: Chiffre d’affaires mensuel moyen entre le 1er avril 2019 et le 29 février 2020

Sont exclus du fonds de solidarité et donc de la suspension des loyers les cas particuliers des entreprises qui :

• ont débuté leur activité après le 1er février 2020,
• (exclusion restreinte par décret n°2020-433 du 16 avril 2020) étaient en liquidation judiciaire au 1er mars 2020

(exclusions supprimées par décret n°2020-433 du 16 avril 2020:

• sont des personnes physiques titulaires d’un contrat de travail ou d’une pension de retraite, ou ayant bénéficié d'indemnités journalières de sécurité sociale d’au moins 800 euros en mars
• sont contrôlées par une société commerciale au sens de l' article L. 233-3 du code de commerce )

Aucune distinction n’est en revanche prévue en fonction de la qualité du bailleur.

Les conditions d’application de ce texte restent cependant relativement restrictives.

Nous avons établi un schéma de ces conditions sous forme d'arbre de décision. Pour le recevoir par email, cliquez ici et indiquez votre adresse tout en bas de la page.

Les bailleurs et preneurs peuvent, et nous leur recommandons, demander (entre autres) à leur éventuel créancier bancaire une suspension de leurs échéances d’emprunt pendant 6 mois (leur report en fin de tableau d’amortissement) au motif que leur chiffre d’affaire sera très diminué durant tout le confinement.

Les banques ont reçu des instructions en ce sens et donnaient jusqu’alors une suite systématiquement positive (au moins verbalement) à ces demandes présentées par des entreprises touchées, mais cela s’offre t’il également aussi facilement aux bailleurs qu’aux preneurs et si oui, pour combien de temps encore ?

 Selon nous, les premiers arrivés (et avenant de rééchelonnement signés ou à minima établis par la banque et transmis au bailleur) seront les premiers servis.

Les intérêts bancaires supplémentaires en résultant ne peuvent malheureusement pas être imputés en tant que tels au locataire, même justificatifs à l'appui.

En revanche, si le locataire n’entre pas dans le champs des dispositions des non-sanction des non-paiement décrites ci-dessus,  le bailleur peut solliciter les versement d’intérêts de retard de la part de son locataire.

• si le bail prévoit un intérêt de retard, le bailleur est fondé à demander leur paiement selon les modalités du contrat (modalités notamment en terme de nécessité d'une mise en demeure, délai de carence, taux, capitalisation etc...)

• si le bail ne prévoit rien le bailleur est fondé à sollicité des intérêts au taux légal après mise en demeure.

Je vous souhaite vivement que la santé financière de votre locataire soit et demeure telle que ces questions sur les intérêts aient réellement lieu d'être. Pour beaucoup actuellement, l'heure est à faire une croix sur une partie des loyers eux-mêmes.

Nous vous encourageons également à solliciter de vous-même des délais de paiements pour faire face à vos engagements, notamment : Taxe foncière, CFE/CVAE si ne n’est pas déjà fait.

Enfin, la compression de charges non nécessaires, la communication avec les fournisseurs et clients doivent plus que jamais rester de mise.

La compression de charges non indispensables, la communication avec les éventuels fournisseurs de biens et services doivent plus que jamais rester de mise.

Une fois ces démarches effectuées, vous aurez plus de visibilité sur votre propre situation et serez en mesure de mieux appréhender votre négociation avec votre locataire.

Le Décret n° 2020-378 du 31 mars 2020 relatif au paiement des loyers, des factures d'eau, de gaz et d'électricité afférents aux locaux professionnels des entreprises dont l'activité est affectée par la propagation de l'épidémie de covid-19 confirme que pour bénéficier de cette suspension, le preneur doit produire: 

• une déclaration sur l'honneur attestant du respect des conditions prévues à l'article 1er du  décret initial n° 2020-371 du 30 mars 2020 (résumées ci-dessus) et de l'exactitude des informations déclarées.
• et soit l'accusé-réception du dépôt de leur demande d'éligibilité au fonds de solidarité
• soit, lorsqu'elles ont déposé une déclaration de cessation de paiements ou sont en difficulté au sens de l'article 2 du règlement (UE) n° 651/2014 de la Commission du 17 juin 2014 déclarant certaines catégories d'aides compatibles avec le marché intérieur en application des articles 107 et 108 du traité, le cas échéant, une copie du dépôt de la déclaration de cessation de paiements ou du jugement d'ouverture d'une procédure collective.

La démarche que le locataire est supposé effectuer pour demander à bénéficier du fonds de solidarité est réalisée par voie dématérialisée, au plus tard le 30 avril 2020 et doit être accompagnée des justificatifs suivants :

• une déclaration sur l'honneur attestant que l'entreprise remplit les conditions prévues par le décret, l'exactitude des informations déclarées ainsi que la régularité de sa situation fiscale et sociale au 1er mars 2020 ;
• une estimation du montant de la perte de chiffre d'affaires ;
• les coordonnées bancaires de l'entreprise.

Il nous apparait donc tout à fait opportun pour le bailleur de demander à son locataire qui demande à bénéficier de la suspension des loyers (et pas avant selon nous), de lui fournir les éléments visés dans la première liste ci-dessus, voire également ceux de la seconde liste même si concernant ces derniers, il ne peut les exiger.

• Non. Les textes sont clairs. Le loyer reste du. Seules les conséquences du non-paiement de loyer sont amoindries.

Le bailleur n'est pas dans l'obligation d'aller plus loin que ce que prévoit la loi et n'est pas tenu de proposer ou d'accepter expressément des délais de paiement voire, des remises de loyer.

Théoriquement, une action en paiement des loyers échus reste possible après une mise en demeure.

Cependant en pratique, même introduite par la procédure la plus rapide qu'est la procédure des référés, elle ne pourrait à ce jour parvenir au paiement recherché car :

• Les juridictions sont fermées a l'exception de quelques contentieux d’urgence, principalement en matière pénale. En ce qui concerne notre lieu d'exercice qu'est Montpellier: toutes les audiences, déjà programmées où à venir, sont annulées et de nouvelles convocations seront adressées ultérieurement. Devant le Tribunal Judiciaire ne subsistent que les procédures pénales urgentes, le référé d’heure à heure et les dossiers familiaux suivants : ordonnances de protection, éviction du conjoint violent ou urgences spécifiques (violences, enlèvement d’enfants …).
• Depuis l'entrée en vigueur de l'article 9 de l'ordonnance n° 2020-304 du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables aux juridictions de l'ordre judiciaire (...), "En cas d'assignation en référé, la juridiction statuant en référé peut rejeter la demande avant l'audience, par ordonnance non contradictoire, si la demande est irrecevable ou s'il n'y a pas lieu à référé." A n'en pas douter, la condition d'urgence propre aux référés est actuellement appréciée avec autant de rigueur qu'il le faut pour justifier de tenir le moins d'audience possible en pareil contexte.

Introduire une action à ce jour aboutirait donc soit : 

• à obtenir un rejet pur et simple de l'action et avoir exposé des frais d'huissier et d'avocat en vain,
• à obtenir un renvoi automatique de l'audience pour laquelle l'assignation a été délivré, vers une audience ultérieure, voire, si le confinement est encore en cours à cette audience de renvoi, à subir un nouveau renvoi encore ce qui ne présente pas grande utilité et l'obligation de prendre ensuite des conclusions pour adapter les demandes aux circonstances de fait et de droit qui seront alors en vigueur.

En toute hypothèse, cette action resterait gravée dans la relation contractuelle et laissera à la juridiction qui sera saisie pas la suite l'impression d'un bailleur empressé et présentant un étrange sens des priorités.

L'attitude la plus constructive à adopter côté bailleur nous semble donc actuellement d'accompagner les difficultés du locataire du mieux qu'il le peut compte tenu de ses moyens et contraintes financières propres, tout en lui rappelant ses obligations afin qu'il ne puisse pas s'étonner de les voir ressurgir à la levée du confinement.

Il semble approprié que le bailleur prenne contact avec son locataire afin de :

• l’assurer de sa compréhension,
• lui rappeler néanmoins ses obligations, textes légaux à l’appui,
• l’encourager à maintenir, développer voire créer toute activité compatible avec le bail qu’il pourrait envisager en conformité avec la législation actuelle (notamment la vente ou prestation à distance)
• l'encourager à solliciter les aides et crédit garantis par l'état auxquels il peut prétendre,
• solliciter qu’il verse d’ores et déjà tout ou partie du loyer en fonction de ses possibilités
• ou, qu’il sollicite du bailleur par écrit des délais pour effectuer son versement en y annexant des éléments comptables tels que situations de trésorerie et prévisionnels de trésorerie et sur les mois à venir,
• en lui rappelant qu’il est dans son intérêt de s’en acquitter dès qu’il le pourra en raison des intérêts contractuels qui pourraient courir si les critères n'étaient pas réellement réunis,
• à solliciter une série de documents qui sont ou seront utiles au bailleur par la suite.

Afin de faciliter la mise en œuvre de ces recommandations, nous avons établi à votre attention un modèle de courrier reprenant ces éléments. 

Non. Que le bail soit concerné par la suspension des loyers ou non, selon nous, et en l’état de la législation, il ne nous apparait pas dans l’intérêt du bailleur d’accorder expressément des délais de paiement. Et ce pour plusieurs raisons :

• Tant que la date définitive de fin du confinement est inconnue, les délais à accorder sont difficiles à évaluer. Cela présente peu d’intérêt de les déterminer aujourd’hui pour devoir les modifier demain.
• Les délais ainsi accordés signifient que le bailleur s’interdirait d’agir pour obtenir les sommes rééchelonnées tant que le locataire est à jour des nouvelles échéances convenues. A défaut de respecter ces échéances, l’accord de rééchelonnement pourrait devenir caduc (s’il est correctement rédigé) et le bailleur retrouver toute sa possibilité d’agir. Cependant, cette caducité devra être démontrée devant la juridiction saisie. Or, lorsque l’on souhaite être libre d’agir en référé, il vaut mieux éviter ce genre de débat sur la caducité de l’accord de rééchelonnement, car le locataire pourrait s’en servir pour soutenir que le litige dépasse la compétence du juge des référé (juge de l’urgent et de l’incontestable) et ainsi renvoyer l’affaire devant la juridiction du fond : le Tribunal Judiciaire dont la procédure, classique, est bien plus longue.
• Les délais qui seraient accordés amiablement par le bailleur repousseraient la date d’exigibilité des créances de loyer qui pourraient ensuite judiciairement faire l’objet d’un nouveau report allant jusqu’à 24 mois. Il me semble dans l’intérêt du bailleur de ne pas accorder amiablement des délais auquel des délais judiciaires pourraient s’additionner. Mieux vaut selon nous accorder tacitement des délais en n’agissant pas, en ne mettant pas en demeure de payer, plutôt qu’en les acceptant de manière expresse. Le bailleur resterait ainsi libre d’agir dès l’instant qu’il a acquis la conviction que son locataire serait en mesure de faire pleinement face aux loyers et à l’arriéré de loyer généré.

Oui les factures doivent être établies et transmises. Attention à veiller à ce qu'elles ne comportent pas par défaut des termes qui pourraient laisser penser qu'elles ont été payées si tel n'est pas le cas: "dont quittance", "reçu", "payé" etc...

S'agissant de la TVA sur les loyers, elle est par principe exigible à l'encaissement de ceux-ci donc pas d'inquiétude: vous n'aurez pas à la reverser tant qu'elle ne vous aura pas été payée.

Cependant, si pour des raisons particulières, vous ayez opté pour "la TVA sur les débits" qui veut qu'elle soit exigible à la date d'échéance du loyer. Dans ce cas, il pourrait être utile d'examiner avec un avocat fiscaliste si cette option et réversible, et dans quel délai. 

La solution pour ces baux sera la même que pour les loyers échus antérieurement au 12 mars et non payés à ce jour. Les loyers restent exigibles à leur échéance ainsi que tous les accessoires dont les intérêts de retard.

Cependant les disfonctionnements actuels des juridictions exposé ci-dessus (dans la question « Le bailleur touché par la suspension est-il dans l'obligation d'accorder des délais à son locataire? »§ 4, rendent illusoire une action en paiement à ce jour.

Cependant le retour à la normale interviendra et nous vous en informerons dans notre veille juridique si vous y souscrivez.

La « politique juridique » qu’elles adopteront lorsqu’elles traiteront des actions en paiement ou résiliation de bail au retour des audiences sera sans aucun doute d’accorder des délais de paiement facilement, et sur des périodes aussi longues que cela sera alors permis. (24 mois aujourd’hui).

Oui, nécessairement.

Depuis le 16 mars 2020, sont parus notamment :

• Le Décret n° 2020-260 du 16 mars 2020
• La Loi n° 2020-290 du 23 mars 2020
• Le Décret n° 2020-293 du 23 mars 2020
• Le Décret n° 2020-371 du 30 mars 2020 
• Le Décret n° 2020-378 du 31 mars 2020

Sans compter leurs textes correctifs.

Cette réaction forte des pouvoir publics à la crise sanitaire et au choc économique qui y fait suite laisse présager que la sortie de crise sera également accompagnée à la mesure des difficultés que rencontreront les entreprises, et elle seront conséquentes.

Notre métier nous obligeant à nous tenir constamment informés de cette évolution du droit, nous adressons périodiquement à nos clients une sélection des informations juridiques et pratiques les plus pertinentes pour les bailleurs d’entreprises.

Si vous souhaitez en bénéficier gratuitement par-email, cliquez ici.

Peut-être votre locataire vous a-t-il d’ores et déjà indiqué qu'au delà de la suspension du loyer, il estimait qu’il était en droit de ne pas régler tout ou partie du loyer du mois de mars, voire des mois suivants sous plusieurs motifs.

Vous vous interrogez sans doute sur le bien-fondé de ces positions et sur l’attitude à tenir en pareil circonstances.

Examinons ensemble les fondements juridiques les plus utilisés par les locataires dans leurs courriers et si leurs arguments peuvent prospérer :

L’épidémie et les mesures des pouvoirs publics qui en découlent constituent-ils un cas de force majeure plaçant le locataire dans l’impossibilité de régler le loyer ?

À contrario d’un certain nombre de commentateurs, il ne nous semble pas que l’épidémie de Coronavirus constitue, en elle-même, un cas de force majeure susceptible de justifier à elle seule que le locataire s’affranchisse du paiement de ces loyers.

Nous irons même plus loin, selon notre analyse, les lois, décrets, et arrêtés pris par les pouvoirs publics pour interdire l’ouverture des commerces ne constituent pas non plus, en eux-mêmes, un cas de force majeure ou un « fait du prince » le permettant.

Pourquoi cette conviction alors que ce phénomène est à la fois une force contraignant l’économie mondiale et ce de manière intense ?

Un événement peut être qualifié de force majeure s’il est à la fois :

imprévisible (ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat )

irrésistible (dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées)

Et qu’il empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.

C’est ce dernier critère qui nous semble déterminant en l’espèce.

Ce critère doit s’apprécier “in concreto” c’est à dire au cas par cas, pour déterminer s’il empêche effectivement le débiteur de telle obligation de s’exécuter.

En effet, le locataire ne peut se voir reprocher l'inexécution de son obligation d’exploitation ou de garnissement du local durant la période couverte par un décret obligeant tous les commerces à refuser l’accueil du public.

Cependant, il n’apparaît pas nécessairement de lien direct et évident entre l’interdiction du commerce de recevoir du public et l’impossibilité du locataire de faire face à l’une de ses autres obligations : régler les loyers.

D’une manière générale, la Cour de cassation considère que “le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut s’exonérer de ce cette obligation en invoquant un cas de force majeure ”.Cass. com., 16 sept. 2014, n° 13-20.306, Bull. 2014, IV, n° 118. 

Cela pourrait en revanche effectivement justifier que soit accordés, amiablement ou judiciairement, des délais de paiement lui permettant de faire face à son obligation avec retard, moyennant éventuellement des garanties et un taux d’intérêt.

De fait, les bailleurs y seront contraints pour les semaines voire les mois à venir en raison des disfonctionnements des juridictions exposés ci-dessus.

(A noter toutefois deux jurisprudences dont une de la Cour de Cassation retenant que la force majeure peut être opposée par le créancier d’une obligation dont il n’a pu jouir afin de se soustraire à sa propre obligation de paiement. Un nouvel arrêt de la cour de cassation devrait intervenir prochainement sur ce thème que nous suivons avec attention.)

Le locataire est-il en droit de faire valoir l’exception d’inexécution au motif que l’interdiction qui lui est faite de recevoir du public emporte impossibilité pour le bailleur de lui délivrer le bien loué et justifierait que le loyer de soit pas réglé ?

Cet argument comme tous les précédents d’ailleurs, devra être examiné en fonction de l’impossibilité du locataire de poursuivre son activité en dehors du local (en télétravail) ou sans recevoir du public (vente à emporter).

Par ailleurs, il nous semble peu probable que cet argument soit accueilli par les juridictions. En effet l’obligation de délivrance de la chose louée nous semble établie puisque le locataire continue d’avoir accès à son local. En revanche le droit de jouissance du preneur est impacté mais le bailleur ne lui doit garantie que pour les troubles de jouissances causés par son fait ou par ses locataires ou les personnes dont il doit répondre. Or le bailleur n’a pas à répondre des mesures prises par le gouvernement dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire.

Nous restons cependant prudents dans notre analyse car la législation évolue de jour en jour.

L’article 1134 du code civil devenu depuis 1104 édicte un principe d’exécution de bonne foi des conventions.

L’obligation du bailleur d’exécuter le contrat de bail de bonne foi, l’oblige-t-il à en renégocier les termes ?

Des arrêts de la Cour de Cassation, chambre commerciale de 1992, 1998 et 2017 notamment rendus en matière de contrats instituant une dépendance économique entre professionnels de la distribution ont considéré que la bonne foi obligeait la partie en position de force à renégocier. 

C’est sur ce même fondement que certaines juridictions, et notamment le Tribunal Judiciaire de Paris, s’appuient aujourd’hui pour contraindre le

bailleur à envisager, avant d’agir en paiement ou en résiliation du bail, de négocier avec son locataire une adaptation des modalités d’exécution de

l’obligation de payer le loyer.

La solution indique chaque fois :

« L’exception d’inexécution, soulevée par la preneuse, de ses obligations issues du bail, doit être étudiée à la lumière de l’obligation pour les

parties de négocier de bonne foi les modalités d’exécution de leur contrat en présence des circonstances précitées. »

Si la solution n’est pas limpide, on comprend que les parties ont, en présence de circonstances exceptionnelles, l’obligation de négocier de

bonne foi une adaptation des modalités d’exécution du contrat et qu’à défaut pour le bailleur de s’y plier effectivement, celui-ci risquerait que le juge des référés estime que l’examen de la bonne foi des partie doit être renvoyé aux juges du fond.

Il est donc essentiel pour le bailleur non seulement d'envisager sérieusement la négociation mais encore de s'en réserver la preuve.

Le contrat doit-il être « révisé » à l’amiable ou à défaut par un juge dans le cas où survient une circonstance qui ne pouvait être raisonnablement prévue lors de sa conclusion ?

L’article 1195 du Code civil sur lequel se fonde cette position n’est applicable qu’aux baux conclus, renouvelés ou novés postérieurement au 1^er octobre 2016. Si vous recevez de votre locataire une demande de renégociation visant ce fondement juridique (préalable indispensable pour agir sur ce fondement), nous pouvons vérifier ensemble si tel est votre cas, et le cas échéant vous assister dans les négociations.

Le bail peut écarter l’application de cet article qui n’est pas d’ordre public.

Si votre bail est exposé à ce risque, il peut être judicieux de convenir d’une baisse de loyer temporaire, calquée sur la période de confinement. Si un accord est trouvé sur ce point, un avenant devra être rédigé pour écarter scrupuleusement la possibilité pour le preneur de le renégocier sur le fondement de l’article 1195, voire d’évincer généralement pour l’avenir l’application dudit article s’il vous semble inutile au bailleur.

Les délais que le bailleur tolèrera et les remises ou réductions de loyer temporaires qu’il pourra choisir d’accorder seront fonction de ses propres contraintes et de la possibilité qu’il aurait trouvée de son côté de rééchelonner et minimiser ses propres engagements.

Cette attitude constructive durant la crise sanitaire aura plusieurs impacts positifs pour le bailleur pour la suite.

D’une part, si le bailleur a obtenu de son locataire un écrit sollicitant des délais de paiement, ce document permettra de prouver en justice que le locataire lui-même a, dès le début de ses difficultés, considérait que le loyer restait dû mais qu’il ressentait le besoin d’obtenir des délais. Libre au bailleur ensuite de consentir une remise.

D’autre part, des délais effectivement tolérés par le bailleur, éventuellement similaires à ceux qu’il a lui-même obtenus des acteurs publics bien plus établis financièrement, démontreraient en cas de contentieux postérieur que le bailleur a réellement cherché à trouver une solution avant de solliciter judiciairement une condamnation à payer ou une résiliation du bail. Cela diminuera d’autant les délais que la juridiction peut accorder (actuellement jusqu’à 24 mois sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil.)

Enfin, les éléments comptables transmis par le locataire (éventuellement actualisés au fur et à mesure des semaines et des éventuels nouveaux délais demandés) pourront être utiles pour démontrer à la juridiction que la situation la plus récente du locataire ne justifie pas réellement des délais.

C’est par exemple le cas des entreprises fournissant des services à exécution successive moyennant un prix annuel (salles de sport notamment) dont les ressources sont en tout ou partie maintenues, ce qui devrait en principe apparaître dans les prévisionnels de trésorerie.

 Dans cette phase de négociation, un bailleur avisé fera, de lui-même, le calcul de l’avantage qu’il aura à contribuer à la résolution des difficultés de son locataire jusqu’alors fiable en échelonnant l’arriéré de loyer voire en consentant des remises, plutôt qu’à poursuivre par exemple aveuglément la résiliation du bail pour remettre son bien sur le marché au pire moment pour le faire…

Il conviendra cependant de veiller à ne pas laisser la prescription quinquennale atteindre la dette d’arriéré avant d’avoir agi en justice.

Notre cabinet peut se charger de cette négociation si vous le souhaitez.

A l’inverse, un locataire qui présentait déjà un arriéré de loyer avant le 16 mars 2020 aura encore plus de difficultés à redresser la barre.

Une réaction ferme et rapide du bailleur s'imposerait alors pour minimiser l’impayé.

Dans ce cas, notre « solution pour bailleurs » permettra au bailleur d’obtenir, dès que possible tout ce qui peut être raisonnablement espéré dans ces circonstances.

Notre cabinet, spécialiste des questions de recouvrement de loyers de baux commerciaux et professionnels tient ses clients informés de l’évolution de la législation sur toutes ces questions.

Le besoin d’information est réel pour les bailleurs particuliers qui subissent souvent une règlementation d’avantage créée pour réguler l’activité des bailleurs commerciaux institutionnels.

Si vous nous avez lus jusqu’ici, c’est sans doute que vous aussi faites partie de ces bailleurs particuliers qui prennent de leur temps pour s’informer et pour piloter intelligemment leur activité.

Si vous n’avez pas arrêté votre lecture de ce document lorsque vous nous avez lu exposer les choix d’un « bailleur avisé » ou parler d’« attitude constructive » c’est peut-être que vous partagez notre éthique d’accompagner les commerçants qui sont vos clients, plutôt que de nourrir une guerre contre ces derniers.

C’est la raison pour laquelle nous vous proposons de bénéficier de notre veille juridique et pratique et souhaitons recevoir vos retours sur celle-ci.

Voulez-vous éviter autant que possible les impayés ? Utilisez à votre avantage l’évolution de la législation plutôt que de la subir ? Acceptez-vous d’investir cinq minutes de votre semaine pour sécuriser et pérenniser votre activité en lisant nos synthèses spécialement conçues pour les bailleurs commerciaux ?

Si la réponse est « oui », cliquez ici pour y souscrire gratuitement et nous nous trouverons très prochainement dans votre boite de réception. Nous faisons le pari que vous n’en serez pas déçus.

Si la réponse est non, nous vous souhaitons de passer entre les gouttes de cette saison économique qui s’annonce orageuse et ponctuée d’épisodes de grêle législative et règlementaire...

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